编者按：委托理财已越来越多地成为我们经济活动中不可或缺的投资方式，委托和受托者日众，范围也愈来愈广。但是，由于委托理财法律、法规的欠缺和局限，导致委托理财始终处于一种半明半灰的“亚合法状态”。 
　　随着通货膨胀的预期逐渐形成共识，相信负利率加大的压力会导致更多的投资者采取委托理财等方式来达到保值增值的目的。在这里，我们将陆续刊登证券市场中发生的委托理财案例，希望对投资者具有参考和借鉴意义。关于合同中的“保底条款”是否有效等委托理财中一些有争议的问题，在以下案例中，我们会听到法律界人士的不同声音。同时，欢迎广大读者和业内人士参与讨论。 
　　案例：原告甲公司为实业开发公司，被告乙公司为一家综合类证券公司。双方签订《委托资产管理合同》，约定甲公司委托乙公司管理甲公司的资产人民币8000万元。 
　　合同约定的主要内容为：1、乙公司有完全独立的自主权在法律允许的范围内管理受托资产，投资于有价证券；2、乙公司为甲公司开设专门资金账户，实行分户管理，乙公司每季度应向甲公司提供一份资产管理报告和投资经理报告；3、乙公司承诺维护甲公司委托资产本金的完整和安全；委托资产的实际年收益率低于6％时，免收管理费，实际年收益率高于6％时，按超过6％的部分收取40％作为管理费；4、乙公司在合同终止时应对委托资产进行清算，并向甲公司提交清算报告，扣除应付税费及管理费后的剩余财产全额返还甲公司；在合同终止时，如甲公司账户内有未上市的有价证券，清算价格按发行价计算，甲公司账户是否留有有价证券，由甲公司决定。 
　　合同签订后，甲公司将8000万元人民币资金交付给乙公司管理。合同期满后，乙公司仍将甲公司托管的资产投资运作于股票市场，并向甲公司要求合同延期，甲公司未同意合同延期。 
　　2002年7月中国证监会作出核准乙公司受托投资管理业务资格，乙公司经工商管理部门核准从事“基金和资产管理业务”并换发了营业执照。2002年7月底，乙公司付给甲公司700万元。2002年8月甲公司的工作人员在乙公司提交的资产管理业务清算报告客户意见栏签字确认后，将乙公司营业部中甲公司的资金账户销户，并将账户中的全部资金6220万元转入甲公司的银行账户。 
　　此后，甲公司书面要求乙公司按合同约定赔偿本金损失1080万元，乙公司不同意甲公司的要求。甲公司遂向法院提起诉讼，诉讼请求为：1、判令乙公司赔偿本金损失1080万元；2、判令乙公司支付迟延付款的违约金150万元。乙公司辩称：1080万元投资损失完全是市场风险，根据法律的规定，应由委托人自行承担；甲公司要求全额返还8000万元本金，违反国家禁止性规定。双方已于2002年8月就《委托资产管理合同》完成清算，债权债务关系已经消灭。请求法院驳回甲公司的诉讼请求。 
　　法院认为，乙公司与甲公司签订的《委托资产管理合同》不违反国家法律、法规的强制性规定，应属有效。至于《委托资产管理合同》中“管理方承诺维护委托方资产本金的完整和安全”的约定，是否表明乙公司负有返还委托资产本金的义务，并不明确。按照甲公司对该合同条款的解释，将导致该条款因违反《证券法》第143条的规定而无效。当有争议的解释直接涉及合同条款的效力问题时，应采纳使合同条款有效的解释。因此对上述条款，应解释为乙公司应依法对托管的资产进行严格的分户实名管理，保证被托管资产的完整和安全，不受挪用或与其他资产混合管理等危害。因此甲公司关于乙公司应保证其本金完整返还的主张不能支持。甲公司应对其工作人员在结算报告上确认签字的行为承担法律后果。因此，法院判决驳回原告的诉讼请求。 
　　分析： 
　　中国人民大学法学院殷少平教授：对于有合法经营资格的证券公司签订的受托投资管理业务合同，是否认定有效也应对具体情况进行具体分析。探求表述隐晦的合同文字背后的真实意思，也是法官的责任。关于合同法中所体现的促进交易、对有歧义的表述尽可能采取使合同条款有效的解释的精神，不能机械地理解，要特别注意考虑法律要求我们促进和保护的交易是什么性质的交易，对有争议的合同条款认定其有效或无效要看它对法律追求的正义、社会秩序是否有害。促进交易不是没有原则的。 
　　在此案例中，“管理方承诺维护委托方资产本金的完整和安全”的约定，其真实意思确实违反了《证券法》第143条关于禁止承诺赔偿证券买卖的损失的规定，法官也看到了按照甲公司对该合同条款的解释，将导致该条款的无效。我认为促成这样的交易不符合法律的精神，因为它不利于良好的社会秩序的建立、不符合社会利益。如果确认这样的合同条款有效，无论对哪一方当事人有利，其社会效果都是不好的，它不仅会让更多的投资者忽视风险，而且，实质上是放纵了券商违法经营的行为。 
　　另外，在此类合同中，证券公司对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，不仅该条款应该认定为无效条款，连整个合同都应该认定无效，因为这种条款是该类合同的基础性条款，往往是投资者签约的前提。所以不能适用合同法第56条的规定确认其他部分仍然有效，否则更是放纵了违法违规经营的券商，帮助券商不承担任何风险地欺诈投资者。在这种情况下，特别要强调法官的社会责任感和实质正义观。片面追求形式正义可能引起社会的实质不公，在这种情况下，法所要实现的价值首先在于实质正义。意思自治、合同自由的存在和发展，不能以牺牲社会秩序为代价。社会的发展要求在法律规则的实施标准中，不仅要求主体的行为符合法律规范本身文意的规定，而且要求主体的行为结果也不违背法律规范的内在精神和合理预期。经济管理、执法及司法机关应当从社会利益出发，在履行职责时仔细权衡利害和利弊，而不是机械地理解、适用法条而做出有违实质正义和社会利益的决断。 
　　认定合同无效，并不表明当事人的合法权益不受保护，也不等于对合同无效有过错的任何一方不需要承担相应的民事责任及其它形式的法律责任。对于证券领域的违法代客理财、代客操盘、受托资产管理等合同纠纷，法院除了按照合同法第58条的规定公平确定当事人应该承担的民事责任之外，还有责任向证券监管机构提出司法建议。鉴于证券领域违法违规经营行为有很强的隐蔽性，如果不是争议提交法院解决，监管机构很难掌握有关的具体情况，法官提出司法建议有利于监管机构发现问题并及时作出处理、处罚，追究违法经营者的行政责任甚至刑事责任。如果能够建立起这样的信息沟通机制，社会各方面齐抓共管、协调行动，违法经营者也会少一些侥幸心理，证券市场秩序就会更好，投资者利益的保护才会真正落到实处。从案例中，我们还应该思考法律允许证券公司受托资产管理是否适当的问题。我的看法是，允许证券公司受托资产管理实际上是与证券法第142规定“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格”的精神相违背的。而且，我们还应该看到，在实际的委托理财合同中，证券公司一般都会明确或含蓄地对客户承诺收益或亏损承担，否则，在券商经营状况普遍不佳的情况下，是否还有投资者愿意将资产委托给其管理、全权操作，值得怀疑。换句话说，只要允许证券公司受托管理资产，大多数情况下，券商为招徕业务，会对客户投资收益或者赔偿的损失作出承诺。尽管法律本意是好的，但是实际上会造成默许或纵容证券公司违法经营。因此，在我国目前证券市场还不够规范、证券公司的守法经营意识和诚信状况不佳的情况下，允许证券公司受托资产管理的政策应该慎之又慎。 
　　上海闻达律师事务所宋一欣律师：这个案例所反映的问题，实质上是委托理财引起的纠纷问题。在该案中，法院作出的判决也并无不当。证券公司的委托理财是必须经金融监管机构核准的，根据《证券法》第143条法律的禁止性规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”及《合同法》有关格式条款的解释，法院作出的判决也是恰当的，且双方已办妥清算、销户，则可以视为对结算的认同。 
　　委托理财合同当事人一方以对方违约、违规或违法致使其遭受损失为由向法院提起民事诉讼并符合《民事诉讼法》规定条件的，法院应以委托理财合同纠纷案由受理。委托理财合同纠纷可能引起的民事责任承担可能有如下方面：（1）有效合同履行中发生受托资金损失的，按合同约定处理，若无约定或者约定不明的，应当按照合同当事人各自的过错程度承担相应的民事责任，都无过错的，客户自行承担其资产损失。（2）因合同无效造成受托资金损失的，应当根据各方当事人是否存在过错、过错的性质和程度、过错与损失之间的因果关系来确定民事责任的承担。（3）对保底条款提供的担保被认定无效的，担保人的责任按《担保法》来处理。（4）监管人违反承诺造成受托资金损失的，监管人应根据过错程度承担相应的赔偿责任。（5）管理人、监管人挪用受托资金或存在欺诈行为造成客户利益损失的，管理人、监管人应承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。 
　　而委托理财合同中保底条款的效力问题却是一个比较复杂的问题。对此，法院应不得轻易认定合同无效。但委托理财合同只有在下列情况之一时，法院可以认定合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；假借委托理财合同名义从事内幕交易、操纵市场、高息揽存、洗钱等金融违法、违规、犯罪行为；违反法律、行政法规的禁止性规定。合同被认定无效，并不影响委托理财过程中进行的相关证券、期货等系统交易行为的效力。 
　　客户与管理人在委托理财合同中约定管理人无论盈亏均按双方约定的保底比率保证客户的收益，超出保底收益的盈利则全部归管理人所有或由双方按事先约定的比例分红的，除存在法律的禁止性规定外，法院也不应认定该保底条款无效。而管理人、监管人或其他第三人为保底条款提供担保的，法院也不应轻易认定该担保无效。而客户与管理人在委托理财合同中约定委托理财的盈利由双方按事先约定的比例分红的条款，法院则应认定为有效。而证监会正在制订中的《证券公司客户管理试行办法细则》中也有类似保本功能的条款。