作者： 冯迪凡 高雅

　　 2021年1月5日，美国总统特朗普签署了《应对中国企业开发或控制的特定应用程序威胁的行政命令》（下称《行政命令》）。其中涉及的8个中国应用软件为：支付宝、扫描全能王、QQ钱包、茄子快传、腾讯QQ、短视频平台VMate、微信支付和办公软件WPS Office。

　　 要如何界定该《行政命令》中所涉及的主体？面临美国政府换届，该《行政命令》是否能够继续推进？有可能会被涉及的中企又应如何有效应对？就此，第一财经记者专访了中国贸促会经贸摩擦法律顾问委员会委员、北京大成总部高级合伙人蔡开明。

　　 第一财经：该《行政命令》规定，在法律允许的范围内，在该《行动命令》签署之日起45日后禁止受美国管辖的任何主体开展，或涉及受美国管辖的任何财产与开发或控制特定中国相关的应用程序的任何主体（Person）或者其子公司的交易。这意味着，该《行政命令》的效力适用的主体（Person）既包括自然人也包括实体。为何该《行政命令》的管辖范围如此之大？

　　 蔡开明：此次的《行政命令》点名了8款应用软件，但其打击面较为广阔。第一层限制是与这8款应用程序的开发者或控制者相关的交易。此外，后续美国商务部部长还可以指定上述开发者或控制者相关联的子公司。在被其指定后，（受美国管辖的主体以及涉及受美国管辖的财产）与该等子公司的交易也会受到限制。

　　 这与2020年8月特朗普政府针对TikTok与微信的相关《行政命令》逻辑相似，但此次的打击面更广。它既涉及开发者或控制者本身的公司，后续美国商务部部长可能会继续将其确定的开发和控制上述APP的子公司加入被受限的范围。总而言之，只要被美国商务部部长确定为此次被点名的8款APP的开发者或控制者以及相关的子公司，则与美国主体以及受美国管辖的财产开展被美国商务部部长指定的任何相关交易，都会受到限制。

　　 第一财经：这里所说的子公司如何界定？是否只要是开发者或控制者持有或者投资的都可以被界定为子公司？

　　 蔡开明：该《行政命令》并未明确说明如何界定“子公司”，但我认为，应该是与该8款APP的商业链条相关的子公司。美方应该不会把所有的子公司都包含其中，否则打击面过于广阔，亦会影响美国主体的经济利益。美国商务部长可能会确定并公示其认为与开发、控制这8款APP的主体相关的子公司，被认定的开发者、控制者及其子公司就会受到相应的限制。

　　 第一财经：此次的《行政命令》包括自然人和实体，但为何你团队推测此次潜在的禁止性行为较有可能仅针对企业用户，而不针对个人用户？

　　 蔡开明：该《行政命令》禁止受美国管辖的主体以及受美国管辖的财产与开发或控制该8款APP的主体发生部分商业交易。此处，受美国管辖的“主体”定义比较广泛，既包括根据美国联邦法或州法组织的实体，也包括美国公民、持有美国绿卡的外国公民，还包括位于美国境内的任何主体。

　　 我们认为受美国管辖的自然人使用支付宝或者微信在个人用户之间转账、发红包等行为，应该不会受到影响。但企业平台（例如与上述8款APP有商业合作的在美第三方平台）有较大可能被禁止开展相关交易。虽然禁止性交易仅针对B2B交易，但是仍可以极大程度地影响个人使用的用户体验。

　　 第一财经：该《行政命令》要求美国商务部部长于45日之后确认开发或控制上述8款特定应用程序的相关主体，而特朗普政府任期即将届满。实际上，这将交给下一任的商务部部长来确认，你认为届时这还有可能继续推进吗？

　　 蔡开明：我认为这首先取决于拜登政府执政后，是否将继续打压中国企业作为优先事项。据我的个人观察，拜登政府执政后可能会优先处理美国国内事务和问题。新任总统通常不会在刚上任后，就立刻推翻前任政府的施政纲领和措施。因为这需要花费大量的政治和/或经济资源。而且，拜登政府可以借特朗普政府遗留的部分政治遗产或工具来增加自身与中国在其他方面谈判的筹码。

　　 第一财经：在去年TikTok与微信被禁止交易时，多名联邦法官分别批准了临时禁令，阻止了禁令生效。但是否当前这8款软件的胜诉率不会同之前那么高了？

　　 蔡开明：对。2020年TikTok与微信分别通过华盛顿特区和加州的联邦法院颁布临时禁令，目前叫停了商务部交易禁令的实际实施。这两款APP成功的关键原因是主张并证明了美国商务部的禁令不当限制了受美国宪法保护的言论自由。但此次被点名的8款APP，支付宝、QQ钱包及微信支付则更加侧重第三方移动支付及互联网金融，扫描全能王等则是办公软件且都具有云服务的相关功能，基本不涉及“言论自由”，所以在与美国政府主张的“美国国家安全”进行对抗时，被联邦法院支持的可能性不高。

　　 第一财经：所以从中国企业的应对措施来看，除了通过利益群体开展政府游说之外，是否就没有其他特别有效的应对方法了？

　　 蔡开明：不是，我认为中国企业还是要考虑提起诉讼。当中国企业发起诉讼会给美国施加一定的压力。诉讼本身就是合理利用法律工具，有时候诉讼的意义并不仅限于结构本身。而且诉讼可以配合游说一起使用。

　　 实际上，要去改变美国的现有政策，我认为同时合理使用法律工具和其他公关工具，才能达到更好的效果。

　　 第一财经：如要进行诉讼，应当如何操作？

　　 蔡开明：可以从两个角度考虑提起诉讼。一是起诉禁令本身，如果禁令的法律基础可被推翻，有可能会同时惠及此次被点名的8款APP。第二种思路是，基于软件本身的特性，起诉该禁令是否应适用于某款APP，不针对禁令本身。每个APP有不同的应用功能，本次禁令的实施可能会影响美国公民的一些（基本）权利。也就是说，这8款APP既可作为整体进行集体诉讼，也可从各自特点出发提起专门诉讼。

　　 第一财经：另外，此次被点名的8款APP中有部分在美国并非十分流行，但也被禁令涉及的企业，这一打击面是否过大？

　　 蔡开明：我认为，从目前来看，美国打击面过大已成为常见态势。这其实反映了美方对中国企业掌握的信息并不十分精准，所以其颁布禁令或实施限制时依赖的部分证据基础可能并不充分，可能也未经过深入调查。我认为，不排除此次禁令的出台也存在这种情况。所以，面向白宫的游说十分重要。

　　 此前我们所说的“游说”更多的是针对国会山，也就是从立法（国会）层面进行游说。这一层面的游说当然重要，但还有一个渠道/通道也应该引起重视——针对美国白宫的游说。

　　 在执法层面，当美国通过某行政手段打击中国企业时，中国企业可以与美方执法部门（例如美国商务部或者美国财政部）进行沟通，我们将此称为白宫游说。

　　 中国企业可以与执法机关沟通，主动提交材料澄清相关事实，或者通过自身在美国的利益共同体与执法部门进行对接，合理维护自身的利益。但应该注意的是，在美开展游说一定要遵守美国的《外国代理人法》等相关法律要求。